La sanción a EPM

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Aunque serán los jueces quienes en última instancia determinaran la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones CREG 104 y 184 de 2011, por lo complejo de las circunstancias y de los actos mediante los cuales autoridades nacionales tomaron decisiones que afectan recursos públicos, considero conveniente y necesario que entidades y organismos administrativos y de control se pronuncien sobre el asunto dentro de los limites de sus competencias constitucionales y legales.

Antes del análisis sobre la sanción, debemos reflexionar sobre el hecho que la genera, es decir, sobre la suspensión o el retardo en la ejecución del proyecto Porce IV. Me refiero a la fuerza mayor, a las conductas de invasión colectiva al margen del derecho.

En el 2006 menos de 3.000 personas se encontraban asentadas en la zona donde se construirá el embalse, hoy son más de 15.000. Un incremento del 500% en alrededor de 6 años. ¿Esta legitimando la CREG esta conducta? ¿Qué pasará con los proyectos similares en Colombia? ¿Quién debe garantizar el dominio del territorio, las empresas que se atreven a invertir o el Estado?

Ahora bien, aunque las Leyes 1437 y 1474 de 2011 han establecido las reglas que deben aplicarse en el debido proceso sancionatorio tanto en materia de actuaciones administrativas unilaterales como en procedimientos contractuales, salta a la vista que en este caso no han existido reglas claras, puesto que si bien se aduce que se ha dado aplicación al Decreto 01 de 1984 y a los artículos 108 y siguientes de la Ley 142 de 1994, es evidente que estas normas no fijan las reglas que deben seguirse en procedimientos de carácter sancionatorio, como tampoco regulan en detalle las etapas a seguir en actuaciones de tipo “regulatorio”, si es que de ello es de lo que se trata.

Nada está claro, para la CREG la sanción impuesta a EPM por cerca de 23.600 millones, no es una sanción, sino el ejercicio de la actividad regulatoria del Estado, asunto particularmente complejo, pues se trata de una decisión unilateral, que se deriva de una declaración grave e insalvable que determina la propia CREG en relación con unas obligaciones que debía cumplir EPM, competencia que no aparece completamente descrita en las leyes 142 y 143 de 1994 al determinar el alcance de las funciones de las Comisiones de Regulación.

EPM ha tenido básicamente 3 elementos de defensa; (i) la violación del debido proceso al no integrarse en la actuación administrativa sus argumentos de defensa; (ii) la facultad de la CREG para imponer sanciones  a los prestadores de servicios, pues esta competencia la asigna la ley a otras autoridades; y (iii) el desconocimiento de la existencia de externalidades del proyecto que constituyen fuerza mayor e impiden la ejecución del mismo. Si se trata de argumentos de carácter objetivo lo adecuado sería obtener un rápido pronunciamiento de otras autoridades diferentes de la CREG, que de manera imparcial, legal y justa se pronuncien sobre el asunto.

Dado a que el planteamiento de EPM involucra derechos constitucionales de carácter fundamental, es completamente pertinente que se haya acudido a la vía de la tutela para que los jueces constitucionales se pronuncien sobre el asunto.

Proponemos que una vez se tenga la decisión de segunda instancia de la Suprema Corte de Justicia y la revisión eventual de la corte Constitucional, sea la Procuraduría General de la Nación quien determine si la CREG tiene o no la competencia que ha asumido y si lo decidido es o no una sanción; que en caso de ser procedente, solicite la suspensión de la ejecución del acto administrativo con fundamento en lo previsto en el artículo 160 de la ley 134; y evaluar la posibilidad de acudir ante la jurisdicción administrativa en acción popular en defensa del patrimonio público de la región.

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